【边读边记】《罪刑法定主义》作者：陈兴良
陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版
代序：
“无法，则无刑。”（Nulla Poena Sinelege）
1.我国古代是否存在罪刑法定主义？
舶来品。“断罪引律令”的同时又存在“断罪无正条”和“比附援引”。援引别条比附即类推。援法定罪原则。
蔡枢衡对以下两种罪刑法定加以区分：一种是限制官吏强调君权的罪刑法定，另一种是限制统治者强调民权的罪刑法定主义。
蔡枢衡将中国古代的“断罪引律令”视为非现代意义上的罪刑法定主义的观点是没错的。但“断罪引律令”只是司法技术规范，而“比附援引”才是法律原则。
“断罪无正条”——举重以明轻，举轻以明重。
蔡枢衡：“罪刑法定主义之历史的使命，在于根本推翻擅断主义——比附援引制度，……”
《大清新刑律》视为近代我国刑法的开山之作，“传统的创造性转化”。
赵冬曦（唐）：“死生罔由于法律，轻重必因乎爱憎，受罚者不知其然，举事者不知其法。”
2.自然解释（当然解释）与类推解释的区分
是否存在包含关系。
对于《唐律》关于轻重相举的规定，既不能一概斥为比附，也不能一概称为罪刑法定主义所容许的当然解释，而沈家本则认为其不具比附性质。
3.《大清新刑律》蔡：
当西方从绝对罪刑法定主义向相对转化时，我们急切地追求新的结果，是没有经过绝对罪刑法定主义阶段，直接迎来相对，结果导致罪刑法定主义的根基不稳，类推解释得以复活。
相对罪刑法定之所以容许类推，并非容许入罪类推，二是有利于被告人的类推。因此，在人权保障观念上绝对罪刑法定主义和相对罪刑法定主义之间并无根本区别。
蔡在1940s根据否定之否定原理，“认为罪刑法定主义是对罪刑擅断主义的否定，而必有一天，罪刑法定主义又会被罪刑擅断主义所否定，这是一个更高阶的罪刑擅断主义，名曰之为新的罪刑擅断主义。”
5.只有七九年刑法无罪刑法定主义，其在很长一段时间内被称为实行以类推为补充的罪刑法定主义。
6.作者认为，罪刑法定主义被立法化之后，学术观点应当从立法向司法转移。
7.2001年肖永灵投寄虚假炭疽杆菌案。
第一篇 罪行法定的基本原理
一、罪刑法定主义的价值蕴含
（一）形式理性
韦伯：合理性用于分析社会结构时，有实质合理性和形式合理性两种。
形式合理性：客观合理性和手段合理性。
实质合理性：主观合理性和目的合理性。
两者之间是永远无法消解的紧张对立关系。
立法：将实质合理转化为法律规范，进而转化为形式合理。
司法：将规范适用于个案，应恪守形式合理。
立法能力的有限性与犯罪行为的无穷性以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性的矛盾。
中国历史以人治著称，我国刑法学中的社会危害性概念本身具有超规范性，因此在社会危害性主导下的刑法理论，天然地具有实质理性的性质，它对刑事法治起着反作用。
（二）权力制衡
罪刑法定主义是以限制国家的刑罚权为内容的。它建立在孟德斯鸠的三权分立的学说基础之上。（*罪刑法定主义的早期思想基础分别是洛克的自然法理论、孟德斯鸠的三权分立学说和费尔巴哈的心理强制说，罪刑法定从学说到法律原则的转变实在法国大革命之后完成的，现代意义上的相对罪刑法定原则的思想基础是民主主义和尊重人权主义。）罪刑法定主义的限制机能是通过权力制衡以保障公民个人的权利和自由。
对司法权的限制。是司法权的一个明确边界。绝对罪刑法定主义是立法中心主义，对司法权进行了严格限制，法官没有对法律的解释权和自由裁量权。但这是不科学的，目前各国罪刑法定都采用的是相对罪刑法定，赋予司法机关一定的裁量权，以此来更好地保障人权惩治犯罪。
对立法权的限制。一是对立法范围的限制，美国对死刑的违宪问题的讨论。二是对立法方式的限制，要求罪状明确。我国尚未建立违宪审查制度，从此处来说，罪刑法定主义对立法权的限制在我国还无从谈起。
对立法权和司法权之间形成制衡和牵制。分工明确。
（三）人权保障
人权保障是罪刑法定主义追求的终极价值，是根本目的。
刑法（包括刑诉）的根本职责是保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人权，使刑法成为犯罪人的大宪章。这是刑法中的人权保障的基本含义。
罪刑法定主义实际上为公民权利和国家刑罚权之间划出了一道明确的界限，是指具有某种契约性。刑法不仅对公民行为具有指引约束作用，而且也是司法机关的准则。
罪刑法定主义是人治社会和法治社会的根本分野。一个社会为什么要有刑法？其存在的正当性依据是什么？往往会答“惩治犯罪”。但是李海东博士对于这个问题有完全不同的会答：
“一个国家对付犯罪不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活和便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传和标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要作用是束缚国家机器面对犯罪的反应速度和灵敏度。
那么人类为什么要有刑法？
这个问题在三百年前欧洲启蒙思想家做出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象都是国家，这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。”（李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版）
二、罪刑法定的派生原则
（一）禁止类推及类推解释：严格的罪刑法定
中国古代的比附援引和出罪举重以明轻，入罪举轻以明重。民法允许类推，因其对民法起到补充作用，刑法杜绝将法无明文规定的行为入罪，是为了保护公民的权利和自由。
禁止类推解释，类推解释与扩大解释的界限模糊，有学者将“可能的语义”作为两者的界限，反对类推解释，如德国学者耶塞克，魏根特；也有学者主张类比推理，如考夫曼认为“可能的语义”本身就是类推：“超过‘扩张的’、‘客观目的论’的解释及主要是‘可能的字义’范围时，我们便进入了一个与类推相差无几的制定法的扩张中。‘可能的字义’无非就是类推，它只是法律适用者虚拟的一个另类名称，以免触及刑法上的禁止类推。当人们将盐酸视为‘武器’时，其实我们已经进入禁止的类推中了。”（考夫曼：《法律哲学》）
考夫曼认为类推解释并不必然与罪刑法定主义相违背，当然，他是把类推解释当做类比推理。（关于类推适用、类推解释、类比推理之间的观点可以参考《反思与重塑：刑法上类推解释禁止之研究》，杨旭峰，《环球法律评论》2015年第3期。）
法德之间的比较：1、“欺骗机器”是否构成盗窃罪？德国：否；法国：是。2、“偷电”中“电”是否属于“物”的概念？德国：否；法国：是。
（二）禁止习惯法：书面的罪刑法定
书面的罪刑法定排斥习惯法。但是其他法律，尤其是民法，习惯法可以作为制定法的补充。
民族习惯法与罪刑法定之间的关系，如果发生冲突怎么办？作者赞同可以以习惯法作为出罪的根据，不能讲罪刑法定原则和习惯法绝对地对立起来，习惯法吸纳某些社会道德观念和日常生活规则，消解成文法的僵硬性，使案件的处理更加合乎情理，这种出罪功能是值得肯定的。
（三）禁止事后法：事前的罪刑法定
即禁止溯及既往。公民可预见性和法的安定性。从旧兼从轻。
（四）禁止不确定的刑法：确定的罪刑法定
刑法的明确性原则。构成要件明确和刑罚效果明确。并不排斥空白罪状和概然规定，但要防止滥用。禁止绝对不确定刑，而非相对不确定刑，给司法机关一定的自由裁量的空间。
三、罪刑法定主义的法理阐释
（一）法律文本的解读
我国刑法第三条规定的罪刑法定原则分为前后两句，一般将前句理解为积极的罪刑法定（扩张刑罚权），将后半句理解为消极的罪刑法定（限制刑罚权）。曲新久教授承认消极和积极之分，但他作出了不同解释，他认为如果消极方面和积极方面发生冲突，则应该优先考虑限制刑罚权。
刑事和解是否违反积极的罪刑法定？法律本身无对错，关键在于如何解释。积极的罪刑法定是否符合法律文本的含义？“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚”的含义是指“只有法律规定为犯罪行为的，才能依法定罪处罚”（结论来自于——张军等：《刑法纵横谈》（总则部分修订版），直接执笔撰写这一条的郎胜的说法）
（二）司法解释的限度
刑法与司法解释之间的冲突。刑事司法解释构成的副法体系独立性极强，已经不仅是一个附属物了。目前司法解释存在的问题：1.司法解释的越权，即司法解释与刑法之间发生冲突；2.司法解释之间的冲突，原因是司法解释的主体有两个：最高院和最高检；3.司法解释的混乱，地方司法解释与刑法的矛盾，如交通肇事后报警并在现场等候是否构成自首。
作者：司法解释是否属于罪刑法定主义中的“法”？答：不能。但如此，法官如何解决司法越权的情况？作者认为，应当逐渐以判例取代司法解释的功能。
（三）疑难案件的找法
通过营利与非营利裸聊案和同性卖淫这两个司考论述题为切入点，说明找法时应坚持客观解释论立场：1、从法律文本寻找立法原意；（主观解释论和客观解释论的区别在于是从立法者原意还是从法律文本的意思）；2、以专业的用语界定立法原意；3、采取历史态度对待立法原意，随着社会生活的变动而发展。
第二篇 罪刑法定的当代命运（本篇写于1996年）
一、罪刑法定的价值蕴含
（一）罪刑法定的理论基础
思想渊源最早追溯到英国大宪章，而作为基本原则是启蒙运动之后，为罪刑法定主义提供了理论基础。博登海默把古典自然法的发展分为三个阶段：1.文艺复兴和宗教改革之后。统治者的智慧和自制。安全。2.始于英国清教改革。洛克、孟德斯鸠。自由。3.人民主权和民主。卢梭。民主。其中，自由最能反映自然法精神。
洛克：“凡是法律没有规定的，便是允许去做的。”自由不是为法律而存在，法律是为自由而存在的。“真正的和唯一的政治社会是，在这个社会中，每一成员都放弃了这一自然权利，把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理。”（《政府论》下篇）。洛克认为刑罚权是来自在自然法状态下为执行私人判决而处罚违犯自然法的行为的权力，他的自然权力与社会契约构建起来的以自由为精神的政治哲学理论，成为罪刑法定主义的主要理论支撑。
孟德斯鸠注重自由和法律的关系。把公民的自由归结为一种不受侵犯的安全。哲学上的自由和政治上的自由的区别。
古典自然法在个人与社会的关系上，体现了个人本位的原则。
罪刑法定主义作为近代刑法基本原则的诞生，完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念，以人权保障为己任。
贝卡利亚：“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量的自由的结晶形成刑罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由也就越多。”罪刑法定就是政府权力与公民自由之间的明确界限。
费尔巴哈：“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”
（二）罪刑法定的限制机能
刑事古典学派。
“社会自由必须以不妨害他人应有的利益为界限。”于是要对个人自由进行限制，这是刑罚权存在的理由和依据，但这不是其目的。他的目的在于使个人更加充分地最大限度地享有自由，所以刑罚权应该受到限制。
贝卡利亚：犯罪的阶梯（社会危害性）。
罪刑法定主义对立法权的限制最早体现在《人权宣言》中。
对司法权的限制。公民对自己行为具有可预测性。刑法的明确性。
（三）罪刑法定内容的嬗变
刑事实证学派。
个人本位向社会本位的嬗变。社会本位强调社会秩序，通过社会协调一致的行动，使得社会利益最大化。社会责任论，从社会环境中寻找犯罪根源，社会有责任以相应的刑事政策并用相应的处遇，改造教育犯罪人，履行对犯罪人实施拯救责任，以使复归社会，排除对社会的侵害，是刑罚从消极的限制机能向积极的促进机能扩张。
牧野英一。
个人自由与社会秩序，人权保障与社会保护。
从绝对罪刑法定主义带相对罪刑法定主义。
二、罪刑法定的制度构造
是法治主义在刑法领域的表现。
（一）罪刑法定的权力制衡
刑事古典法学派：分权制衡，绝对罪刑法定，严格规则主义，推崇成文法典。（孟德斯鸠、贝卡利亚等）；
刑事实证法学派：抨击古典法学派，扩大法官的自由裁量权，个案的特殊性，力图贬低成文法典的意义。
（二）罪刑法定的人性基础
罪刑法定和自由裁量权的相容性问题。
中国古代：法家是法治论，成文法；儒家是人治论，反对成文法。而荀况的一系列论述成为桥梁，“徒法不能自行”。
古希腊：柏拉图：人治论，亚里士多德：法治论。
法治论：人性恶，法可以规范一切人的行为，肯定人的理性。
人治论：肯定人的经验性，对理性能力怀疑，人性善。
（三）罪刑法定的制度框架
刑事古典学派把犯罪作为认识对象。刑事实证学派把对象转移到犯罪人（人身危险性），刑罚个别化。
“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑法法治的钥匙。”（甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，上册）
以罪刑法定的严格规则限制司法的自由裁量权，同时又在罪刑法定的界域之内予以法官一定的自由裁量权。
三、罪刑法定的立法机理
（一）罪刑法定的规则生成
刑法典。
习惯，自然法到立法的成文法典。最开始的立法只是对习惯的确认，同时以其创造性在一定程度上改变着社会生活，并使社会生活去适应法典的建构。法典诞生之初就表现出它的利弊：法典强烈的形式冲动与社会的剧烈的内容嬗变之间的矛盾。
法典具有保守性，于是出现个别立法。
中国古代：稳定的法律规范：成文法典；半稳定的：法令；非稳定的：判例。实际运用中，例优先于法。君主权力不受法律限制，因此古代不能说是罪刑法定。
英美法系与大陆法系。
（二）罪刑法定的立法限度
法典不能预见所有的犯罪形式，所以需要对刑法典就行弥补：
首先就出现了类推，但是类推容易造成司法擅断。
然后就出现了概然条款。古代刑事立法往往十分详细，因其立法者抽象能力低下。概括条款虽然能增加刑法典的涵括力和包容量，但是存在着不明确的弊端。因此，立法既要有高度的概括性，又必须具备明确性。
明确性：“不明确而无效理论”。
（三）罪刑法定的立法理性
刑法典规范内容具有不完整性。
作者认为：一切犯罪都应当受到刑罚处罚——这本身就是一种绝对主义。
刑法规范功能也具有不完整性，所以不能完全依靠刑法，而要以其他社会控制手段相配合。
刑法规范内容的不完整性和规范功能的不完整性的统一，就是刑法的不完整性观念（fragmentarische Charackter）。
刑法具有最后手段性，使用要有所节制。
坚持罪刑法定主义的刑法典是人民正义的必然要求。
四、罪刑法定的司法运作
刑事立法使罪刑法定主义法典化；刑事司法使罪刑法定主义现实化。
（一）罪刑法定的司法裁量
梅因：判决先于习惯，司法先于立法。
原始司法是无法司法，法官具有绝对的自由裁量权，司法先于立法，表明司法具有独立于立法这一品格。
（二）罪刑法定的司法适用
法理学中法的适用有三个基本阶段：确定案件事实根据；确定法律根据；在适用法的文件中反映出的对案件的决定。
首先，刑事司法是一个法的吸纳过程。
法要具有可操作性。如何看待类推，类推解释与扩大解释的界限。
法律漏洞。法内漏洞，是指续评价地予以补充的法律概念和法律标准（这个定义如何理解），可以通过解释的方法予以填补。法律中存在不确定的法律标准，如应当预见，必要限度等。
空白罪状。不违反罪刑法定主义原则，是一种间接规定，也在法定范围之内，只是对其使用要有限制，否则会降低明确性。对于空白罪状造成的法律漏洞，应该通过进一步找法活动或者司法解释进行填补。通过刑法解释，完成法的吸纳过程。
其次，刑事司法是一个事实的识别过程。即案件事实的认定。
定罪事实和量刑事实。
最后，刑事司法是一个法律规定与案件事实的耦合过程。
一般性的法律规范适用于个别性案件的过程。演绎推理，是一个不可错的推理类型，但是在复杂的案件中还需要其他推理方法补充，如归纳推理。类比推理：“我们考虑属性之间存在着某种本质的联系。”（齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》）。类比推理表明先前判例对司法活动具有可参照性。因为类比的判例是依法作出的，因此不违背罪刑法定主义。
（三）罪刑法定的司法品格
司法机械主义到司法能动主义，但不是没有限制。
五、罪刑法定的中国命运
（一）罪刑法定的价值取向
罪刑法定引入中国近一个世纪而近乎只是成为一句法律标语的历史，重要原因在于中国古代社会本位的价值观决定了以个人本位的价值观为基础的罪刑法定原则，难以成为我国法律文化的题中应有之义；而体现社会本位价值观的法律形式——刑事类推，则有着根深蒂固的思想基础。梁治平：“中国传统文化完全不承认个人的存在。”（梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》）。
从内忧外患到高度集中的计划经济体制，整体主义价值观支配社会生活。向市场经济转型，个人本位价值观受到肯定，引发权利本位和义务本位之争，权利意识觉醒。
作者：事实已经证明，迟发展社会尽管可以借鉴与吸收早发展社会的价值、制度与技术，从而加速发展进程，但是历史阶段又是不可超越的：早发展社会的昨天才是迟发展社会的今天，而早发展社会的今天又是迟发展社会的明天。
社会本位虽然占据了优势地位，但并不是说它否定了个人本位，而是为了适应社会发展的需要，适当地调整个人与社会的关系。（*所以说西方国家的个人本位价值观历史悠久深远，需要用社会本位来调节，但是由于我国的传统上就是社会本位价值观，所以我们需要个人本位来加以调节，最终兼顾个人自由与社会秩序）
（二）罪刑法定的制度保证
我国学者在界定罪刑法定的含义时，曾经把罪刑法定区分为观念意义上的罪刑法定（指导、形而上的）、原则意义上的罪刑法定、制度意义上的罪刑法定与司法运作上的罪刑法定。（宗建文：《罪刑法定含义渊源》，法律科学1995年第3期）。
韦伯比较中国法和西方法之间的差别，中国法基于信念而注重对事物的主观价值判断，因而是一种价值合理性的实质伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律。西方法基于责任伦理而强调一个行为的价值论理只能在于行为的后果，因而是一种工具合理性的形式法。
韦伯：十分重要的是立法的内在性质；以伦理为取向的家产制，无论是在中国还是在其他各地，所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律（马克斯·韦伯，《儒教与道教》）。对形式法律的排斥决定了中国传统法律文化中不存在容纳罪刑法定主义的文化氛围。
武树臣把四九年后的法律实践样式成为“政策法”。
法律虚无主义。需要建立严密的刑法规则体系，是制度之根本。
（三）罪刑法定的司法构建
司法活动主体：法官。
中国古代司法机械性（法律范围之内）与能动性共存（法律范围之外，指比附援引）。韦伯认为，中国古代司法是根据执行官对“特定场合中公正的意义”的理解而进行裁决，很大程度上保持着“卡地（Kadi）”司法的性质，不限于适用成文法。
以罪刑法定规范法官行为。
第三篇 罪刑法定的司法坚守（发表于2005年）
一、司法独立
司法独立是罪刑法定司法化的制度保障。
（一）罪刑法定语境中的司法权
洛克、孟德斯鸠，分权，制衡。
既要限制司法权，也要保证司法权的独立性。
（二）司法独立之于罪刑法定司法化的意义
1.司法权行使不受行政机关或者其他机关的干涉，从而保证罪刑法定司法化；
这是我国宪法确认的原则，但是宪法并未受到严格遵守。（河北省卢龙县非法侵吞私人企业，《南方周末》，2002年12月5日）。
司法独立中如何处理好司法机关与立法机关的关系。作者：个案监督会妨害司法独立。
2.司法权行使不受社会舆论和新闻媒体的干涉
如何正确处理司法与媒体的关系。
刑事审判权的行使不能与社会舆论与社会媒体完全隔绝，但是不能一味顺从社会舆论，否则就会丧失司法的独立性。
张金柱案。苏秀文案。
司法权行使还应当坚持法官独立
司法独立包括法院独立和法官独立两个相互联系的方面。
法官在审理案件时，不应受到来自其他法官的干预。
二、司法理念
司法体制和司法理念是司法物质层面和精神层面相互依存相互制约的两个方面。
（一）罪刑法定视野中的司法观
韦伯：政治国家和市民社会——政治刑法和市民刑法。政治国家和市民社会实在资本主义时代完成的。政治国家整个国家高度政治化，政治国家和市民社会重合，是一元的社会结构。是一种国家本位的刑法，刑法限制国民的行为，保护国家的利益。市民社会是市场经济反对国家对经济的干预，政治国家是在市民社会的基础上的，并且为市民社会服务。个人利益与自由只有在市民社会中得以满足，并形成对政治国家的限制。我国从计划经济向市场经济转变的过程中，所以刑法观念也在进行改变。
（二）司法理念之于罪刑法定司法化的意义
1.人权保障的司法理念
司法活动都具有社会保护和人权保障两种价值诉求，但是不同社会的偏重不同。严打以社会保护为使命。打击犯罪和人权保障之间紧张对立，法治社会应坚持人权保障的司法理念。
形式理性的司法理念
实质理性与形式理性紧张对立。韦伯：“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾。”（韦伯：《经济与社会》，下卷）
一般正义和个别正义难以兼顾。因为“法有限而情无穷”，所以形式法律永远不能满足实质的社会正义需求。
定罪时只有先考虑形式再考虑实质，满足双重判断的基础上才能构成犯罪。罪刑法定要求，实质理性判断只有独立的出罪功能，但没有独立的入罪功能。
3.刑法谦抑的司法理念
刑法谦抑在以往局限于立法层面，认为其是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。（陈兴良：《刑法的价值构造》）
基于刑法谦抑性，所以存疑时应作出有利于被告人的处理。
三、司法技术
（一）罪刑法定境遇中的解释权
绝对罪刑法定没有法律解释权。相对罪刑法定时法律解释有存在的必要性和正当性。
（二）法律解释之与罪刑法定司法化的意义
1.主观解释还是客观解释
2.类推解释的禁止
3.各种解释方法的选择
语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释之间应该有一定的位阶。
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